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A terceirização na Administração Pública e a nova garantia de direitos dos trabalhadores terceirizados

1 de março de 2010, segunda-feira

 

*Helder Santos Amorim

Um importante avanço no sistema legal de garantia da satisfação dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, na seara do Poder Público, ocorreu recentemente com o advento da Instrução Normativa nº 03, de outubro 2009, do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão, a primeira disciplina governamental da terceirização diretamente empenhada em exercer controles imprescindíveis sobre o cumprimento dos direitos dos empregados terceirizados, como elemento inerente à própria execução do contrato.

A norma trata de estabelecer medidas concretas de prevenção da inadimplência de direitos trabalhistas, especialmente por meio de duas espécies de providências: a) primeiro, ao instituir maior controle sobre a solvabilidade e a higidez trabalhista das empresas a serem contratadas, no momento da licitação (art. 29-B, § 1º); b) depois, ao instituir medidas concretas de satisfação continuada dos direitos trabalhistas, no curso do contrato, por meio do provisionamento e da retenção prévia na fatura devida à empresa, dos valores necessários para o pagamento de direitos trabalhistas, como 13º salário, férias e rescisão contratual, além da autorização prévia, no ato da contratação, para que a entidade pública efetue diretamente o depósito do FGTS e efetue o pagamento direto de salários em caso de atraso salarial (art. 19-A).

Esta retenção de valores deve ser feita em conta especificamente aberta para esta finalidade e, assim como o pagamento direto de direitos aos trabalhadores, pelo órgão público, deve estar prevista no edital de licitação e autorizada no respectivo contrato de prestação de serviços.

Neste mesmo sentido, o Conselho Nacional de Justiça também editou a Resolução nº 98, de novembro de 2009, determinando “que as provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco público oficial” (art. 1º). Estes valores, obtidos por meio da aplicação de percentuais previstos na proposta, deixam de compor o valor do pagamento mensal devido à empresa (art. 8º).

Medidas legais como esta, se realmente forem implementadas, representam um significativo avanço na garantia de efetivação dos direitos dos trabalhadores terceirizados no curso dos contratos de terceirização, pois até então o Poder Público vinha se mantendo ao largo de toda a problemática decorrente da inadimplência dos direitos dos trabalhadores terceirizados, em seus contratos de terceirização, durante o curso dos contratos. Isto até que o próprio serviço viesse a ser paralisado ou, após a extinção do contrato, a entidade pública viesse a ser condenada na Justiça do Trabalho a pagar os direitos indimplidos, muito tempo depois da lesão, por força da responsabilidade patrimonial subsidiária do ente público contratante, prevista na Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Aliás, esta súmula de jurisprudência tem importância paradigmática na nova postura do Poder Público. Foi exatamente por força da condenação sistemática em responsabildiade subsdiária, nas reclamações trabalhistas promovidas pelos trabalhadores terceirizados, que a Administração Pública federal tomou esta inicitiva, de instituir meios eficazes de controle da satisfação dos direitos trabalhistas devidos pelas empresas terceirizadas, no curso da execução dos contratos de terceirização. Evita-se que o Poder Público pague duas vezes pelo mesmo serviço: primeiro, ao efetuar o pagamento das faturas à empresa, depois, ao quitar na Justiça direitos por ela inadimplidos.

Este é um dos grandes problemas gerados pela prática intensa da terceirização de serviços na Administração Pública brasileira, desde a década 1990. O primeiro grave problema é a utilização indiscriminada destes contratos, por parte dos administradores públicos, para cooptação de mão de obra em atividades finalísticas dos entes e órgãos públicos, burlando a regra do concurso público (Constituição, art. 37, II) e violando as normas que instituem as competências das entidades estatais.

Esta questão vem sendo enfrentada nos decorrer dos últimos anos com a limitação legal da terceirização às “atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade” (Decreto nº 2.271/1997), no âmbito das pessoas jurídicas de Direito Público da União, e àquelas “atividades de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador”, no âmbito das empresas estatais (Súmula 331, III, do TST), tais como atividades de transporte, telefonia, segurança etc.

No tocante à observância destes limites, o Ministério Público e os Tribunais de Contas vêm exercendo importante controle sobre o Poder Público, a exemplo do resultado obtido com o acordo judicial firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União nos autos de uma ação civil pública, processo nº 00810-2006-017-10-00-7 (17ª VT de Brasília), no qual a União comprometeu-se sob pena de pesadas multas a substituir gradativamente todo o pessoal terceirizado que esteja realizando atividades finalísticas dos entes públicos, por trabalhadores admitidos mediante concurso público1.

O segundo grande problema, e que é inerente à própria natureza da terceirização, mesmo quando exercida nos limites da atividade-meio, diz respeito à alta inadimplência de direitos trabalhistas, principalmente na fase final dos contratos, quando muitas vezes as empresas contratadas deixam de pagar os direitos laborais mais elementares dos seus empregados, isto quando não deixam de executar os próprios serviços, abandonando o contratante os trabalhadores à própria sorte.

Neste caso, o Poder Público contratante é sistematicamente condenado na Justiça do Trabalho a pagar os direitos inadimplidos e, via de regra, é o patrimônio público que arca com esta conta, seja porque a garantia contratual oferecida pelas empresas no início do contrato é insuficiente para satisfação de um grande passivo trabalhista, seja porque as empresas geralmente não possuem qualquer patrimônio disponível à execução judicial, o que a legislação não exige, em nome da plena liberdade de concorrência (Constituição, art. 37, XXII).

Lesam-se, de uma só vez, os direitos fundamentais dos trabalhadores e o patrimônio público.

A verdade é que, ao criar mecanismos de controle do patrimônio público, as novas diretrizes normativas acabam por instituir um verdadeiro sistema de solidariedade do Poder Público para com a implementação dos direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados, em cumprimento ao art. 7º da Constituição, o que constitui dever constitucional do Estado Democrático de Direito, razão pela qual estas novas medidas devem ser de plano adotadas pelos entes públicos, sob pena de responsabilidade dos gestores públicos que se omitirem em sua adoção, consistindo assim num importante passo para a humanização das relações de trabalho no Brasil.

* Helder Santos Amorim é procurador do Trabalho na 3ª Região, Minas Gerais.

[1] Cf.: Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Processo nº 00810-2006-017-10-00-7. Disponível em: <http://www.trt10.gov.br/index.php> Acesso em: 11.02.2008.

 

 

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